Sari la conținut

Motivarea CCR la decizia privind abuzul în serviciu

DECIZIA nr. 405 din 15 iunie 2016

referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.246 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie

1. Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.246 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată de Bica Alina Mihaela în Dosarul nr.4397/1/2014 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, de Cimpu Robert în Dosarul nr.1479/54/2015 al Curţii de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, de Olărean Aurel în Dosarul nr.453/285/2014 al Curţii de Apel Suceava - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, de Constantinescu Nicuşor Daniel în Dosarul nr.821/36/2015 al Curţii de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, de Mocanu Antoniu Cezar, Buzuleac Sebastian Lucian, Sava Nicu, Bădescu Mircea, Ghenea Georgel şi Soare Vasile în Dosarul nr.2610/91/2014 al Tribunalului Vrancea – Secţia penală, de Simion Adrian, Danielescu Iulian, Mocanu Ştefania Mădălina, Aldea Carmen Lăcrămioara, Baciu 1 Andrada Bianca, Mândreanu Constantin Ciprian, Dumitru Mircea Dragoş, Picuş Veronica, Plopeanu Petrica şi Purcărea Petre în Dosarul nr.469/113/2015 al Tribunalului Brăila – Secţia penală, de Simion Marius şi Oprescu Florian Valentin în Dosarul nr.1199/113/2015 al Tribunalului Brăila – Secţia penală și de Gheorghe Bunea Stancu în Dosarul nr.1614/91/2015 al Tribunalului Vrancea – Secţia penală. Excepţia formează obiectul Dosarelor Curţii Constituţionale nr.171D/2016, nr.304D/2016, nr.312D/2016, nr.366D/2016, nr.389D/2016, nr.483D/2016, nr.550D/2016 și nr.577D/2016.

2. Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din 24 mai 2016, în prezenţa reprezentantului Ministerului Public, procuror Iuliana Nedelcu. Au fost prezenţi autorii excepţiei, Bica Alina Mihaela reprezentată de avocaţii Doru Trăilă şi Laura Vicol, Cimpu Robert, personal şi asistat de avocat Bîzu Radu, Aurel Olărean, personal şi asistat de avocatul Tudor Vasile, Constantinescu Nicuşor Daniel reprezentat de avocatul Mocanu Marius, Mocanu Antoniu Cezar reprezentat de avocatul Adrian Raţiu, Gheorghe Bunea Stancu reprezentat de avocatul Vasilache Ioan Paul. De asemenea, au fost prezente părţile Alexandru Lăcrămioara, personal şi asistată de avocatul Agache Carmen, Baciu Remus Virgil reprezentat de avocatul Alexandru Morărescu, Cocoş Alin şi Cocoş Dorin reprezentaţi de avocatul Răzvan Teodorescu, Dumitrean Nicoleta Crinuţa reprezentată de avocatul Viorel Roş şi partea Vasilescu Oana personal. Dezbaterile au fost consemnate în încheierea din acea dată, când, având în vedere cererea de întrerupere a deliberărilor pentru o mai bună studiere a problemelor ce formează obiectul cauzei Curtea, în conformitate cu dispoziţiile art.58 alin.(3) din Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, a amânat pronunţarea pentru data de 15 iunie 2016 şi a solicitat, în temeiul art.76 din Legea nr.47/1992, Procurorului General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să transmită jurisprudenţa acestei instituţii şi a instanţelor judecătorești, din perioada 2006-2016, referitoare la 2 infracțiunea de abuz în serviciu (art.246-art.248 din Codul penal din 1969, art.297 din Codul penal şi art.132 din Legea nr.78/2000) din perspectiva laturii subiective (intenţie directă/indirectă) şi a laturii obiective relativ la sintagmele „act”, „nu îndeplinește”, „îndeplinește în mod defectuos” şi „folos necuvenit”. Cu adresa nr.1458/C/2016 din 2 iunie 2016, înregistrată la Curtea Constituţională sub nr.5211 din 2 iunie 2016, Direcţia Naţională Anticorupţie a transmis instanţei de contencios constituţional un material referitor la aceste aspecte. De asemenea, cu adresa nr.586/C/2016 din 3 iunie 2016, înregistrată la Curtea Constituţională sub nr.5262 din 6 iunie 2016, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a transmis instanţei de contencios constituţional un material referitor la aceste aspecte.

CURTEA, având în vedere actele şi lucrările dosarului, reţine următoarele:

3. Prin Încheierea din 1 februarie 2016 pronunţată în Dosarul nr.4397/1/2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.297 alin.(1) din Codul penal şi art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată de Bica Alina Mihaela, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

4. Prin Încheierea din 29 februarie 2016 pronunţată în Dosarul nr.1479/54/2015, Curtea de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu minori a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.297 alin.(1) din Codul penal, excepţie ridicată de Cimpu Robert, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

5. Prin Încheierea din 15 februarie 2016 pronunţată în Dosarul nr.453/285/2014, Curtea de Apel Suceava - Secţia penală şi pentru cauze cu minori a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a 3 dispoziţiilor art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal, excepţie ridicată de Olărean Aurel, cu ocazia soluţionării unei cauze penale. 6. Prin Încheierea din 22 martie 2016 pronunţată în Dosarul nr.821/36/2015, Curtea de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.297 alin.(1) din Codul penal şi art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată de Constantinescu Nicuşor Daniel, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

7. Prin Încheierea din 18 martie 2016 pronunţată în Dosarul nr.2610/91/2014, Tribunalul Vrancea – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie cu referire la cele ale art.297 alin.(1) din Codul penal, excepţie ridicată de Mocanu Antoniu Cezar, Buzuleac Sebastian Lucian, Sava Nicu, Bădescu Mircea, Ghenea Georgel şi Soare Vasile, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

8. Prin Încheierea din 25 martie 2016 pronunţată în Dosarul nr.469/113/2015, Tribunalul Brăila – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată de Simion Adrian, Danielescu Iulian, Mocanu Ştefania Mădălina, Aldea Carmen Lăcrămioara, Baciu Andrada Bianca, Mândreanu Constantin Ciprian, Dumitru Mircea Dragoş, Picuş Veronica, Plopeanu Petrica şi Purcărea Petre, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

9. Prin Încheierea din 15 aprilie 2016 pronunţată în Dosarul nr.1199/113/2015, Tribunalul Brăila – Secţia penală a sesizat Curtea 4 Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată de Simion Marius şi Oprescu Florian Valentin, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

10. Prin Încheierea din 13 aprilie 2016 pronunţată în Dosarul nr.1614/91/2015, Tribunalul Vrancea – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată de Gheorghe Bunea Stancu, cu ocazia soluţionării unei cauze penale.

11. În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, autorii acesteia susţin că dispoziţiile de lege criticate sunt lipsite de previzibilitate şi accesibilitate, deoarece din modul de definire al infracțiunii de abuz în serviciu nu poate fi determinată cu exactitate sintagma „nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos”, deci conduita care definește elementul material al infracțiunii, şi nici sintagma „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane”, care constituie consecința presupusei activităţi infracționale. Se apreciază că legiuitorul a stabilit o incriminare ce are un caracter general, astfel că acțiunile sau inacțiunile raportate la activitățile pe care le desfășoară funcționarul pot fi menționate în dispozițiile altor acte normative decât legea penală (nedeterminate), în fişa postului sau pot fi situații de fapt, nereglementate în scris. Prin urmare, dispoziţiile criticate au un caracter ambiguu, existând posibilitatea reglementării cu privire la conduita funcţionarului şi de către o autoritate, alta decât cea legislativă. Se apreciază că în cazul altor infracţiuni, de exemplu tâlhăria sau lovirea, legiuitorul a descris în mod concret conduita pe care înţelege să o sancţioneze, ceea ce nu se regăseşte în cazul infracţiunii de abuz în serviciu. Faptul că legiuitorul nu a formulat în mod expres care sunt dispozițiile legale concrete a căror încălcare, de 5 către un funcționar, are drept consecință aplicarea unei pedepse penale creează premisele unor interpretări subiective şi abuzuri.

12. Totodată, autorii excepţiei susţin că dispoziţiile de lege criticate sunt în mod evident neprevizibile şi nepredictibile, conducând la incidenţa lor cu privire la unele situații ce nu pot fi anticipate de persoanele acuzate de comiterea lor, cu consecinţa directă a emiterii unor rechizitorii abuzive, fiind posibile chiar condamnări pe criterii neobiective, arbitrarii. Prin imprevizibilitatea şi neclaritatea acestora, dispoziţiile criticate contravin art.1 alin.(5), art.21 alin.(3) din Constituţie, art.6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York şi, implicit, art.11 alin.(1) şi (2) şi art.20 din Constituţie.

13. Se arată că infracțiunea prevăzută de art.297 din Codul penal, este o normă lipsită de claritate şi previzibilitate, deoarece aceasta presupune, pentru existenţa sa, două modalităţi de săvârşire alternative, respectiv neîndeplinirea unui act la care funcționarul era obligat în virtutea atribuțiilor sale de serviciu sau îndeplinirea actului în mod defectuos. Astfel, plecând de la aceste elemente, apreciază că textul art.297 din Codul penal descrie o situaţie cel puțin absurdă, şi anume „fapta unei persoane - funcționar public lipsit de discernământ, care intenţionează să producă un prejudiciu prin activitatea sa, prevăzând, așadar, că acest rezultat se va produce, fără ca, în schimbul atitudinii sale abuzive, defectuoase, să se prefigureze un beneficiu al său sau al altuia”.

14. Autorii excepţiei arată că, din modul de interpretare a sintagmei „în mod defectuos” de către procurori, rezultă că există o modalitate ideală, perfectă de îndeplinire a unui act, cunoscută doar de procurorul de caz, care ar putea sau nu să fie împărtăşită de judecătorul cauzei, dar care nu este cunoscută de funcționarul public însărcinat să îndeplinească actul respectiv. Astfel, funcționarul nu cunoaște conduita ideală pe care ar trebui să o urmeze şi căreia ar trebui să i se conformeze, 6 dar cu toate acestea este tras la răspundere penală pentru o faptă pedepsită extrem de grav. În continuare, arată că, potrivit art.19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York, fapta incriminată trebuie să fie săvârşită cu intenţie calificată prin scop, iar nu cu intenţie indirectă. Astfel, agravanta din Legea nr.78/2000 trebuie inclusă în conţinutul constitutiv al infracțiunii, iar nu ca formă de agravare a răspunderii.

15. Totodată, autorii susţin că, din modul de reglementare, este dificil să se discearnă dacă infracțiunea de abuz în serviciu se săvârșește numai cu intenție ori ea este considerată săvârșită şi când îndeplinirea defectuoasă a actului este rezultatul unei culpe. De asemenea, lipsa de previzibilitate afectează şi sintagma „defectuos”. Astfel, imprecizia termenului este determinată de împrejurarea că actul îndeplinit în cadrul sarcinilor de serviciu poate avea mai multe grade de neconformitate cu cel ideal, avut în vedere de legiuitor, fiind dificil de stabilit dacă un act este sau nu „defectuos”. Potrivit reglementării actuale, neîndeplinirea de atribuţii poate fi deopotrivă, fără a exista criterii obiective de diferenţiere, abatere disciplinară, neglijenţă în serviciu sau abuz în serviciu. Or, este evident că nu poate fi previzibilă o normă care nu dă nici procurorului şi nici instanței de judecată o descriere exactă a faptei penale, această imprevizibilitate afectând inclusiv independenţa justiţiei.

16. În ceea ce priveşte dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, autorii excepţiei apreciază că acestea sunt imprevizibile, deoarece nu precizează că folosul necuvenit trebuie obţinut de către funcţionar. Astfel, independent de împrejurarea dacă persoana beneficiară şi funcționarul „abuziv” se cunosc sau nu, abuzul devine agravat prin simplul „beneficiu” al terţului. Mai mult, sintagma „a obţinut”, folosită fără alte menţiuni, face ca norma să fie imprevizibilă prin hazardul pe care îl presupune. 7

17. Totodată, textele de lege criticate sunt deficitare din perspectiva lipsei de corelare cu alte prevederi similare din Codul penal, cât şi cu cele reglementate în legi speciale, ceea ce este de natură să genereze confuzii, incertitudine şi dificultăţi în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea acestora. Astfel, viciile de redactare a normelor criticate determină încălcarea dreptului la un proces echitabil, deoarece reţinerea sau nu a existenţei infracţiunii este făcută de instanţă în mod arbitrar, în funcţie de aprecieri subiective. Norma criticată determină şi încălcarea principiului nediscriminării, deoarece acelaşi act poate fi interpretat de un procuror ca fiind corespunzător, iar de un altul ca defectuos.

18. În continuare, arată că cele reţinute în Deciziile Curţii Constituţionale nr.166 din 17 martie 2015 şi nr.553 din 16 iulie 2015, sunt cu atât mai pertinente în privinţa previzibilităţii normelor care incriminează fapte penale şi care pot atrage o condamnare penală, fiind absolut necesar ca un funcţionar să aibă reprezentarea clară a normelor care îi guvernează activitatea, pentru a fi pedepsit fiind necesar să le încalce în mod voit, voinţă ce trebuie circumstanţiată unui interes personal de natură a produce o pagubă. De asemenea, „obţinerea de foloase” trebuie să fie circumstanţiată la intenţia de a le obţine, pentru sine sau pentru altul, mărirea accidentală a patrimoniului unei persoane neputând conduce la concluzia că funcţionarul a avut un comportament penal mai periculos decât cel din forma simplă, dacă acesta nu a urmărit producerea rezultatului. Autorii excepţiei invocă Deciziile Curţii Constituţionale nr.573 din 3 mai 2011, nr.196 din 4 aprilie 2013, nr.603 din 6 octombrie 2015, precum şi Hotărârea din 25 ianuarie 2007, pronunţată în Cauza Sissanis împotriva României şi Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme împotriva Belgiei.

19. În final, autorii excepţiei arată că Legea fundamentală, prin dispoziţiile art.52, reglementează dreptul persoanei vătămate într-un drept al său ori într-un interes legitim de o autoritate publică de a obţine recunoaşterea dreptului pretins 8 sau a interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei, drept care se concretizează prin dispoziţiile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004. Având în vedere că dispoziţiile penale sunt subsidiare celor ale Constituţiei, rezultă că dispoziţiile art.246 din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal au un caracter subsidiar faţă de dispoziţiile Legii contenciosului administrativ. Se susţine că în cazul funcţionarilor publici legiuitorul a adoptat un sistem de sancţiuni administrative, preponderent pecuniare, care, potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, sunt incluse în noţiunea de „acuzaţie în materie penală”. Având în vedere acest aspect, autorii excepţiei apreciază că procedura prioritară este cea administrativă, iar nu cea penală, abuzul funcţionarilor publici trebuind sancţionat în condiţiile legii contenciosului administrativ şi nu potrivit legislaţiei penale, prin infracţiunea de abuz în serviciu. Astfel, este evident că dispoziţiile art.246 din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal au caracter subsidiar în raport cu dispoziţiile art.52 din Constituţie, astfel încât aplicarea prioritară a acestora şi în cazurile prevăzute de norma constituţională înseamnă o încălcare a principiului de rang constituţional al legalităţii pedepselor, prevăzut de art.23 alin.(12) din Legea fundamentală.

20. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală apreciază că dispozițiile art.297 alin.(1) din Codul penal sunt redactate cu suficientă claritate, inclusiv din perspectiva noțiunii de „îndeplinire defectuoasă”, formularea largă fiind utilizată pentru a acoperi orice încălcare a atribuțiilor de serviciu prevăzute de legi, regulamente, fişe ale postului, etc., care are urmarea imediată prevăzută de lege. Textul criticat permite oricărui destinatar să îşi regleze comportamentul prin raportare la atribuțiile sale concrete de serviciu, dar şi instanțelor să analizeze, în raport de aceleaşi atribuții de serviciu ale persoanei acuzate, dacă acestea au fost respectate sau nu. Aceeaşi concluzie se impune şi în ceea ce priveşte art.132 din Legea nr.78/2000, care nu instituie o răspundere obiectivă pentru forma agravată a 9 infracțiunii. Drept urmare, această agravantă nu este incidentă în mod automat, ori de câte ori funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, independent de atitudinea subiectivă a acestuia. Textul se completează cu dispozițiile generale ale Codului penal care stabilesc o răspundere subiectivă şi în situația circumstanțelor agravante şi a elementelor circumstanțiale cu caracter agravat, art.30 alin.(3) din Codul penal prevăzând expres că nu constituie circumstanţă agravantă sau element circumstanțial agravant starea, situația, împrejurarea pe care infractorul nu a cunoscut-o la momentul săvârşirii infracțiunii. De asemenea, potrivit art.50 alin.(2) din Codul penal, circumstanțele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorilor şi participanților numai în măsura în care aceştia le-au cunoscut şi le-au prevăzut.

21. Curtea de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu minori apreciază că dispoziţiile art.297 alin.(1) din Codul penal asigură standardele de claritate şi previzibilitate care se impun unei norme de incriminare, în acest sens fiind şi considerentele Deciziei Curții Constituționale nr.299 din 29 martie 2007.

22. Curtea de Apel Suceava - Secţia penală şi pentru cauze cu minori apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată.

23. Curtea de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, invocând jurisprudenţa Curţii Constituţionale şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului referitoare la principiul previzibilităţii legii, apreciază că dispozițiile criticate descriu în mod clar şi concis conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu, astfel că nu poate reţine neconstituţionalitatea acestora. Referitor la dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 arată că acestea reglementează o infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție şi instituie o pedeapsă mai severă decât cea prevăzută de art.297 din Codul penal, atunci când funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Legea nr.78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, 10 care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancționare a faptelor de corupție şi se aplică unei categorii de persoane circumstanțiate de legiuitor în primul articol al legii. De asemenea, reţine că prevederile legale criticate conțin reperele necesare pentru a putea considera că acestea sunt previzibile şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia şi nu sunt de natură să aducă atingere dreptului părților la un proces echitabil.

24. Tribunalul Vrancea – Secţia penală apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată. Arată că dispozițiile de lege criticate îndeplinesc condițiile previzibilității, preciziei şi clarității legii din perspectiva prevederilor constituţionale invocate, existând elementele necesare pentru a permite în mod rezonabil destinatarilor să prevadă care este conduita interzisă şi consecinţele care ar putea rezulta prin încălcarea acestora. De asemenea, apreciază că textele criticate permit tuturor participanților în procesul penal să-şi valorifice drepturile pe care le au pe tot parcursul procedurilor penale, în mod echitabil. Din această perspectivă textele de lege criticate permit desfășurarea unui proces echitabil cu garantarea respectării drepturilor prevăzute în Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, fără a crea dezavantaje sau priorităţi.

25. Tribunalul Brăila – Secţia penală apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată. Arată că dispozițiile de lege criticate îndeplinesc condițiile previzibilității, preciziei şi clarității legii din perspectiva prevederilor constituţionale invocate, existând elementele necesare pentru a permite în mod rezonabil destinatarilor să prevadă care este conduita interzisă şi consecinţele care ar putea rezulta prin încălcarea acestora. Apreciază că sintagmele „defectuos” şi „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” prevăzute în art.297 din Codul penal pot fi înţelese cu ușurință de către destinatarii legii penale, la nevoie apelând la persoane calificate, interpretarea acestora efectuându-se de către 11 instanțele de judecată de la caz la caz, așa încât nu era nevoie de o definire specială a acestor termeni în Codul penal ori într-o altă lege. În continuare, arată că modul de interpretare a acestor termeni conţinuţi şi în vechea reglementare, interpretare ce nu a pus probleme din punct de vedere al previzibilităţii legii, este aplicabil şi în prezent. În privința neprevederii în mod expres a formei de vinovăţie cu care s-ar putea comite fapta de abuz în serviciu prevăzută de art.297 alin.(1) din Codul penal, se apreciază că noua reglementare nu a mai preluat sintagma „cu ştiinţă” prevăzută de textele art.246 şi art.248 din Codul penal din 1969, dar aceasta nu atrage probleme pe tărâmul previzibilității legii penale, întrucât prin simpla interpretare a textului art.297 alin.(1) din Codul penal, în acord cu dispozițiile art.16 din acelaşi act normativ, se poate înțelege că forma de vinovăţie cu care se poate comite această infracțiune este intenția directă sau intenția indirectă.

26. În ceea ce privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, arată că din însuși textul de lege transpare scopul ca element constitutiv al laturii subiective a acestei infracțiuni, în sensul obținerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit, în contextul în care legiuitorul se exprimă în mod neechivoc „dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit”.

27. Astfel, apreciază că, în ciuda argumentelor autorilor excepţiei, legea națională este chiar mai favorabilă decât Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, întrucât art.19 din această Convenție solicită statelor semnatare să reglementeze faptele comise cu intenție de către un agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul, în timp ce art.297 alin.(1) din Codul penal, prin raportare la art.132 din Legea nr.78/2000 incriminează infracțiunea în discuție numai dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit. 12

28. Potrivit prevederilor art.30 alin.(1) din Legea nr.47/1992, actul de sesizare a fost comunicat preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

29. Guvernul apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată. Codul penal incriminează în textul art.297 infracțiunea de abuz în serviciu, reglementarea reunind atât dispozițiile art.246, cât şi pe cele ale art.248, ambele din Codul penal din 1969, cu unele mici diferențieri. Astfel, spre deosebire de reglementarea anterioară, reglementarea actuală nu mai prevede cerința ca fapta să fie săvârşită cu știință. Cerința ca abuzul în serviciu prevăzut de art.297 alin.(1) din Codul penal să fie comis cu forma de vinovăţie a intenției rezultă din prevederile art.16 alin.(1) şi (6) din acelaşi act normativ. Apreciază că argumentele invocate de autorii excepției se referă mai ales la modul de interpretare, pretins neunitar, al dispozițiilor legale a căror neconstituționalitate a fost invocată, dar astfel de aspecte, chiar adevărate de ar fi, nu constituie motive de neconstituționalitate a unor prevederi legale. Aspectele care țin de aplicarea legii pot fi cenzurate de instanța învestită cu soluționarea cauzei, în condițiile legii, excedând competențelor Curții Constituționale.

30. În continuare, apreciază că cele ce au fundamentat soluţiile din Deciziile Curții Constituționale nr.553/2015, nr.603/2015 şi nr.299/2007 sunt valabile, mutatis mutandis, şi în ceea ce privește prezenta cauză, de aceea excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.297 alin.(1) din Codul penal prin raportare la prevederile art.21 alin.(3) din Constituție şi art.6 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este neîntemeiată. Pe cale de consecință, consideră că art.297 alin.(1) din Codul penal este conform şi cu dispozițiile art.20 din Constituție, referitoare la prioritatea reglementărilor internaţionale, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele 13 privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne.

31. Guvernul apreciază că sintagma „atribuții de serviciu”, precum şi formularea „îndeplinește în mod defectuos” nu sunt de natură a afecta previzibilitatea normei penale, orice destinatar al acesteia fiind de așteptat a cunoaște înțelesul sintagmelor şi a-şi putea adapta conduita exigențelor legii. De asemenea, arată, contrar celor susținute de autorii excepției de neconstituționalitate, că nu se poate presupune în mod rezonabil că destinatarul normei penale nu are suficiente date pentru a înțelege ce înseamnă îndeplinirea atribuțiilor în mod defectuos, cu atât mai mult cu cât textul de lege leagă această infracțiune de cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, apreciază că dispoziţiile legale criticate sunt formulate clar, fluent şi inteligibil, fără dificultăţi sintactice şi pasaje obscure sau echivoce şi reglementează cu claritate conduita de urmat pentru destinatarul normei penale, astfel încât şi sub acest aspect excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată.

32. Referitor la invocarea dispozițiilor art.23 din Constituţie, Guvernul arată că instanţa de contencios constituţional s-a pronunțat anterior prin Decizia nr.299 din 29 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.279 din 26 aprilie 2007, argumentele reţinute cu acel prilej fiind valabile şi în prezenta cauză. Mai mult decât atât, principiul legalității incriminării nu este afectat în speță, textele criticate îndeplinind criteriile cerute de acest principiu, iar subiecții de drept penal nu se pot prevala de necunoașterea legii ori de aprecieri subiective care să vizeze prevalenţa unor prevederi de drept administrativ faţă de reglementările în materie penală. În final, subliniază faptul că reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu este în concordanţă cu standardele internaționale în 14 materie, şi anume Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003.

33. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.132 din Legea nr.78/2000, Guvernul apreciază că rațiunile care au fundamentat soluţia din Decizia Curții Constituționale nr.858 din 23 iunie 2011 sunt valabile, mutatis mutandis, şi în ceea ce privește prezenta cauză, excepţia de neconstituţionalitate fiind neîntemeiată.

34. În final, consideră că prevederile constituţionale ale art.52 nu au incidenţă în speța analizată. Arată că o persoană care săvârşeşte o infracțiune de abuz în serviciu urmează a răspunde în temeiul legii penale, independent de procedura administrativă dezvoltată în temeiul dreptului persoanei vătămate de o autoritate publică.

35. Avocatul Poporului apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată. Făcând referire la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului referitoare la principiul legalității, apreciază că textul legal criticat este suficient de precis şi clar pentru a observa cu ușurință că sancțiunea penală se aplică doar în condițiile în care fapta se realizează, din punctul de vedere al elementului material, printr-o acțiune a făptuitorului - funcționar public, iar termenul „act” utilizat de textul incriminator are înţelesul de operație pe care subiectul activ trebuie să o efectueze în virtutea atribuțiilor de serviciu. În acest sens, prin neîndeplinirea unui „act” se înțelege omisiunea făptuitorului de a efectua acea activitate, acea operație pe care era obligat să o facă, iar prin „îndeplinirea în mod defectuos a unui act” se înțelege efectuarea unei operații în mod abuziv, respectiv altfel de cum trebuia făcută, adică în alte condiții decât prevede legea.

36. Referitor la critica de neconstituționalitate privind previzibilitatea şi accesibilitatea art.132 din Legea nr.78/2000, apreciază că dispozițiile de lege criticate întrunesc exigenţele de claritate, precizie şi previzibilitate ale legii, astfel 15 încât destinatarii normei penale de incriminare să aibă posibilitatea să prevadă consecințele ce decurg din nerespectarea normei şi să îşi adapteze conduita potrivit acesteia. Arată că sintagma „folos necuvenit” este folosită şi în alte texte incriminatorii din cuprinsul Legii nr.78/2000, punând în acord dispozițiile legale criticate cu restul dispozițiilor din acest act normativ. În continuare, arată că, ratificând, prin Legea nr.365/2004, Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, statul român şi-a asumat obligația de a incrimina corupția agenților publici naționali, conform art.15 din Convenție, alături de alte fapte precum „sustragerea, deturnarea sau altă folosire ilicită de bunuri de către un agent public” (art.17), „traficul de influenţă” (art.18) sau „abuzul de funcții” (art.19). În ceea ce privește dispozițiile art.21 alin.(3) din Constituţie şi art.6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, arată că acestea nu au incidenţă în cauză, dispoziţiile art.297 alin.(1) din Codul penal şi cele ale art.132 din Legea nr.78/2000 fiind de drept material, iar nu de drept procedural.

37. Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate. CURTEA, examinând actele de sesizare, punctele de vedere ale Guvernului şi Avocatului Poporului, rapoartele întocmite de judecătorul-raportor, susţinerile avocaţilor autorilor excepţiei şi a părţii prezente, concluziile procurorului, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr.47/1992, reţine următoarele:

38. Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art.146 lit.d) din Constituţie, precum şi ale art.1 alin.(2), ale art.2, 16 art.3, art.10 şi art.29 din Legea nr.47/1992, să soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate.

39. Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art.246 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.219 din 18 mai 2000, cu următorul conţinut:

- Art.246 din Codul penal din 1969: „Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.”;

- Art.297 alin.(1) din Codul penal: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.”;

- Art.132 din Legea nr.78/2000: „În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”

40. În opinia autorilor excepţiei textele criticate contravin prevederilor constituţionale cuprinse în art.1 alin.(5) potrivit căruia în România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie, art.11 alin.(1) şi (2) referitor la dreptul internaţional şi dreptul intern, art.16 referitor la egalitatea în drepturi, art.20 referitor la tratatele internaţionale privind drepturile omului, art.21 alin.(3) potrivit căruia părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea 17 cauzelor într-un termen rezonabil, art.23 alin.(12) potrivit căruia nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii, art.52 referitor la dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică şi art.124 alin.(3) referitor la independenţa justiţiei. De asemenea, sunt invocate prevederile art.6 şi art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003.

41. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea observă că incriminarea unor fapte absorbite în noţiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 şi art.158 „abuzul de putere în contra particularilor” şi „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936, publicat în Monitorul Oficial al României, nr.65 din 18 martie 1936, incrimina, în Secţiunea V, abuzul de putere - art.245, abuzul de autoritate - art.246 şi excesul de putere - art.247. Codul penal român din 1969, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor - art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi - art.247 şi abuzul în serviciu contra intereselor publice - art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 din Codul penal, cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice şi de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, art.247 şi art.248) în Codul penal din 1969.

42. Totodată, Curtea reţine că Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, 18 descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziţia cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care acesta face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu.

43. În acest context, Curtea constată că, art.19, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr.365/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.903 din 5 octombrie 2004, recomandă statelor părţi să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative şi a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie, faptei unui agent public de a abuza de funcţiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

44. Totodată, Curtea observă că, analizând claritatea şi previzibilitatea unor norme ce incriminau abuzul în serviciu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că dispoziţiile de drept penal în cauză, precum şi interpretarea acestora, erau moştenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autorităţile naţionale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piaţă (Hotărârea din 25 iunie 2009 pronunţată în Cauza Liivik împotriva Estoniei, par.97).

45. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, art.7 par.1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii 19 conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă, astfel, că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, par.29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, par.145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, par.51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, par.41 şi 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, par.33 şi 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, par.140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, par.107 şi 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr.2), par.93, 94 şi 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, par.78, 79 şi 91]. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilităţii legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanţele cauzei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniştilor, care sunt 20 obligaţi să dea dovadă de o mare prudenţă în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se aşteaptă din partea lor să acorde o atenţie specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, par.35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, par.35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, par.109).

46. Având în vedere principiul aplicabilităţii generale a legilor, Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeauna. Deşi certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 par.1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunţată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit, par.36). Curtea reţine că cele statuate de Curtea 21 Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarităţii şi previzibilităţii legii au fost înglobate de instanţa de contencios constituţional în propria jurisprudenţă (a se vedea, de exemplu, Decizia nr.717 din 29 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.216 din 23 martie 2016).

47. Având în vedere aceste considerente de principiu, Curtea urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” respectă standardul de claritate şi predictibilitate cerut de Legea fundamentală şi de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Curtea reţine că, potrivit art.8 alin.(4) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor”, iar, potrivit art.36 alin.(1) din acelaşi act normativ, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj şi stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar şi precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale şi de ortografie”. Curtea apreciază că, în elaborarea actelor normative, organul legislativ trebuie să se asigure că folosirea termenilor se realizează într-un mod riguros, într-un limbaj şi stil juridic, care este prin excelenţă un limbaj specializat şi instituţionalizat. În doctrină s-a arătat că precizia şi claritatea limbajului folosit în domeniul juridic se obţine din analizarea şi utilizarea cât mai adecvată a termenilor şi expresiilor ţinând seama de semnificaţia lor în mod curent, precum şi de respectarea cerinţelor gramaticale şi de ortografie, realizându-se asigurarea unităţii terminologice a stilului juridic. Astfel, Curtea reţine că deşi legiuitorul în cadrul procedurii de legiferare poate opera cu termeni de drept comun, aceştia trebuie folosiţi adecvat domeniului respectiv, numai în acest mod putându-se ajunge la respectarea unei unităţi terminologice a stilului juridic.

48. În continuare, Curtea observă că termenul „defectuos” este folosit de legiuitor şi în alte acte normative, de exemplu art.25 lit.e) din Legea nr.296/2004 22 privind Codul consumului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.224 din 24 martie 2008 sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.466 din 25 iunie 2014. Curtea reţine, însă, că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelaţie cu acţiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligaţie legală (a se vedea Legea nr.85/2014).

49. În jurisprudenţa sa, Curtea a statuat, în esenţă, că o noţiune legală poate avea un conţinut şi înţeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiţia ca legea care utilizează termenul respectiv să îl şi definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înţelesul acelei noţiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă şi, în consecinţă, discreţionară (a se vedea în acest sens Decizia nr.390 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.532 din 17 iulie 2014, par.31).

50. Analizând dispoziţiile criticate, Curtea constată că fapta incriminată trebuie să fie săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Curtea reţine că neîndeplinirea unui act şi îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalităţi de realizare a elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu. Astfel, Curtea apreciază că acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracţiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea observă că, privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise. 23 Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuţia de serviciu cât şi la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ţine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ţine de autoevaluarea acţiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă.

51. Curtea reţine că, deşi cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reţine că, întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reţine că, chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

52. Astfel, Curtea apreciază că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligaţia, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă. 24

53. Având în vedere specificul dreptului penal, Curtea apreciază că, deşi propriu folosirii în alte domenii, termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existenţa acestui element al conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanţiere expresă în sensul precizării elementelor faţă de care defectuozitatea trebuie analizată. Curtea observă că doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” se înţelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conţinutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condiţiile de efectuare etc. Totodată, Curtea observă că jurisprudenţa a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozităţii îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecţii activi ai infracţiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuţii de serviciu, fie prin raportare la dispoziţiile legii, fie prin raportare la menţiuni regăsite în hotărâri de guvern, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare, coduri deontologice sau fişe ale postului.

54. Astfel, Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal şi nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate şi previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie şi previzibilitate a sintagmei „îndeplineşte în mod defectuos” din cadrul dispoziţiilor criticate creează premisa aplicării acestora ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

55. Având în vedere aceste aspecte, precum şi faptul că persoana care are calitatea de funcţionar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul dispoziţiilor 25 art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispoziţiile constituţionale referitoare la claritatea şi previzibilitatea legii (a se vedea mutatis mutandis Decizia nr.336 din 30 aprilie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.342 din 19 mai 2015, par.48). De altfel, Curtea reţine că art.19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei adoptată la New York menţionează expres că, pentru a exista infracţiunea de „abuz în funcţie”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abţină să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii.

56. Totodată, Curtea apreciază că raportarea la prescripţia normativă trebuie realizată şi în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită, doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

57. Pentru toate aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi cele ale art.297 alin.(1) din Codul penal încalcă prevederile constituţionale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată.

58. Examinând jurisprudenţa în materie referitoare la legislaţia la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuţiilor de serviciu a subiectului activ al infracţiunii de abuz în serviciu, şi, în consecinţă, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, Curtea reţine că acestea au în vedere o sferă largă. Curtea observă că, în stabilirea săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă 26 prescripţiile normative ale legii şi încălcarea anumitor obligaţii prevăzute prin hotărâri de Guvern; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activităţile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii şi a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuţiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării şi încetării raporturilor de muncă sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucţiuni sau dispoziţii ale organelor competente (fişa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

59. Astfel, Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri de guvern, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului au influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

60. Curtea observă că practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art.246 şi art.248 din Codul penal din 1969, precum şi cele ale art.297 din Codul penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să 27 detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

61. Curtea reţine că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr.23 din 20 ianuarie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.240 din 31 martie 2016, par.16).

62. În ceea ce priveşte conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.416 din 10 mai 2004, a reţinut că acesta are mai multe înţelesuri în funcţie de distincţia ce operează între criteriul formal sau organic şi cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorităţii legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte şi prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispoziţiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituţie, conform cărora „Parlamentul este [ ... ] unica autoritate legiuitoare a ţării”, cu prevederile art.76, 77 şi 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de 28 către Preşedintele României şi intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conţinutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conţinutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relaţiilor sociale reglementate. În ceea ce priveşte ordonanţele Guvernului, Curtea a reţinut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competenţă prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competenţă legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanţa nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecinţă, întrucât un act juridic normativ, în general, se defineşte atât prin formă, cât şi prin conţinut, legea în sens larg, deci cuprinzând şi actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

63. Astfel, având în vedere jurisprudenţa sa în materie, Curtea reţine că ordonanţele şi ordonanţele de urgenţă ale Guvernului, sub aspect material, conţin norme de reglementare primară, având o forţă juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanţele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiaşi articol ordonanţele de urgenţă „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

64. Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea 29 reţine că, deşi legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

65. În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie -, sau Guvern - prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie. Astfel, Curtea constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

66. În continuare, Curtea reţine că, în jurisprudenţa sa, a statuat că Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art.61 alin.(1) din Constituţie în calitate de unică autoritate legiuitoare a ţării. Totodată, Curtea a reţinut că nu are competenţa de a se implica în domeniul legiferării şi al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competenţa acestei autorităţi constituţionale (a se vedea Decizia nr.629 din 4 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.932 din 21 decembrie 2014). Astfel, Curtea recunoaşte că, în acest domeniu, 30 legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale. Cu toate acestea, Curtea reţine că, deşi, în principiu, Parlamentul se bucură de o competenţă exclusivă în reglementarea măsurilor ce ţin de politica penală a statului, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Astfel, Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcţie de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor constituţionale (a se vedea, în acest sens, Decizia nr.824 din 3 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.122 din 17 februarie 2016). De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituţiei este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu-şi poate exercita competenţa de incriminare şi de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor şi principiilor consacrate prin Constituţie (Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.71 din 29 ianuarie 2014).

67. Astfel, Curtea constată că în exercitarea competenţei sale constituţionale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar şi obligaţia de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituţie (dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică – art.22; dreptul de vot – art.36; dreptul la ocrotirea sănătăţii – art.34, etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora (în acest sens a se vedea Decizia 31 nr.62 din 18 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.104 din 12 februarie 2007 şi Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, precitată).

68. Totodată, Curtea reţine că, în exercitarea competenţei de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să ţină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma „ultima” provine din latinul „ultimus” însemnând „ultimul”, iar „ratio” în limba latină are semnificaţia de „procedeu”, „metodă”, „plan”. Astfel, ultima ratio are semnificaţia comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

69. Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislaţia penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual. Curtea reţine că din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală. 32

70. Curtea observă că acest principiu este receptat în jurisprudenţa curţilor constituţionale, precum şi în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democraţie prin drept (Comisia de la Veneţia) sau ale altor entităţi. Astfel, Curtea Constituţională a Lituaniei a reţinut că principiul constituţional al statului de drept ar fi încălcat în cazul în care răspunderea juridică a fost stabilită în lege pentru o astfel de faptă care nu este periculoasă pentru societate, şi prin urmare nu trebuie sancţionată, respectiv o sancțiune strictă (răspunderea juridică) a fost stabilită în lege pentru o faptă care este contrară legii, şi a cărei sancţiune sau pedeapsă impusă celui care a săvârşit-o este în mod evident prea mare, disproporționată (inadecvată) cu încălcarea comisă şi, prin urmare, injustă (Decizia din 10 noiembrie 2005, pronunţată în Cazul nr.01/04). Tribunalul Constituţional din Portugalia a reţinut, în esenţă, că într-un stat democratic bazat pe domnia legii, trebuie să se acorde atenție principiului constituțional potrivit căruia legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunurile și valorile juridice care merită în mod clar o protecție penală (POR-2012-1-008, Codices). De asemenea, Curtea Constituţională a Ungariei a reţinut că rolul sistemului sancționator de drept penal ca o măsură ultima ratio înseamnă, fără îndoială, că acesta trebuie aplicat în cazul în care măsurile reglementate prin intermediul altor ramuri de drept se dovedesc insuficiente. Cu toate acestea, Curtea Constituțională nu ia în considerare starea sistemului juridic în vigoare, ci ia în considerare şi potențialul său de dezvoltare. Reglementarea incompletă a sistemului de sancțiuni juridice disponibile nu este un argument acceptabil în sine pentru a declara un anumit comportament ca infracțiune; restrângerea penală a drepturilor fundamentale constituționale nu este nici necesară, nici proporțională dacă este fundamentată pe astfel de motive [Decizia nr.18/2004. (V.25.)].

71. De asemenea, Curtea reţine că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice şi drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului 33 Europei, Comisia de la Veneţia a adoptat Raportul asupra relaţiei dintre responsabilitatea ministerială politică şi cea penală, adoptat la cea de-a 94-a şedinţă plenară (8-9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneţia a considerat că << prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” şi „abuz de putere” sau infracţiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneţia recunoaşte că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În acelaşi timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerinţele calitative ale art.7 al CEDO, cât şi la alte cerinţe fundamentale conform principiului statutului de drept, precum previzibilitatea şi securitatea juridică, şi relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneţia consideră că prevederile penale naţionale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” şi expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns şi aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracţiuni grave împotriva proceselor democratice naţionale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparţialităţii administraţiei publice ş.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinţa existenţei intenţiei sau neglijenţei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinţa unei intenţii de câştig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” şi „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniştrilor pentru acţiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluţie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancţiunilor trebuie să fie proporțional cu infracţiunea comisă şi să nu fie influenţat de considerente şi dezacorduri politice. Comisia de la Veneţia apreciază 34 că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foştilor sau actualilor miniştri pentru motive politice ţine atât de sistemul politic, cât şi de procurorul general şi instanţele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare>>.

72. Curtea observă că, în final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reţinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneţia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluţia nr.1950(2013), în care: <<îndeamnă majorităţile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția>>.

73. Totodată, Curtea observă că, în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1. - Necesitate și proporționalitate - dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) – se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să 35 analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

74. Având în vedere aceste premise, Curtea observă că sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispoziţiilor art.175 din Codul penal, aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. De asemenea, Curtea constată că, potrivit art.308 alin.(1) din Codul penal, „dispoziţiile art.297 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziţii rezultă că sfera subiecţilor activi în cazul infracţiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. Astfel, subiect activ al acestei infracţiuni poate fi şi orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice.

75. Pe de altă parte, Curtea reţine că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, urmarea imediată a săvârşirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei şi nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanţa de contencios constituţional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea 36 faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite şi celelalte elemente constitutive, poate fi o infracţiune de abuz în serviciu.

76. Plecând de la cele expuse anterior, Curtea constată că, în prezent, orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.

77. Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 – Codul muncii, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.345 din 18 mai 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca şi care constă într-o acţiune sau inacţiune săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii nr.554/2004 a contenciosului administrativ, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) şi (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le 37 impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

78. Analizând comparativ reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu cu dispoziţiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reţine că, deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârşirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere, că astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenţei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităţi a vătămării rezultate din comiterea faptei.

79. Mai mult, Curtea observă că noţiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracţiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanţiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noţiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătoreşti. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noţiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislaţie distinctă celei penale, cum ar fi procedura excepţiei de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti.

80. În concluzie, Curtea reţine că sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de 38 a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare – ministerul public şi instanţele judecătoreşti -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

81. În continuare, în ceea ce priveşte celelalte critici de neconstituţionalitate, Curtea apreciază că acestea nu pot fi reţinute. Astfel, în ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziţiei legale sub aspectul formei de vinovăţie cerute pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispoziţiile art.246 şi art.248 din vechea reglementare cuprindeau sintagma „cu ştiinţă”, în vreme ce noile dispoziţii nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăţie cerută. Însă, potrivit dispoziţiilor art.16 alin.(6) din Codul penal, „Fapta constând într-o acţiune sau inacţiune constituie infracţiune când este săvârşită cu intenţie. Fapta comisă din culpă constituie infracţiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenţia legiuitorului este aceea de a sancţiona faptele săvârşite cu forma de vinovăţie a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres acest lucru în cuprinsul infracţiunii. De altfel, Curtea constată că încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracţiunea de neglijenţă în serviciu reglementată în art.298 din Codul penal, iar nu infracţiunea de abuz în serviciu. Totodată, Curtea reţine că este opţiunea legiuitorului să incrimineze săvârşirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenţie directă, cât şi cu intenţie indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituţionale ale art.1 alin.(5). 39

82. În continuare, în ceea ce priveşte critica potrivit căreia termenul „act” folosit în cuprinsul textului de lege criticat este lipsit de previzibilitate şi claritate, Curtea apreciază că aceasta nu poate fi reţinută. Astfel, referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracţiunii în cauză în înţelesul de operaţie care trebuie efectuată de funcţionar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană şi conform atribuţiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic, ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic; ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri şi alte operaţii date în competenţa unui serviciu. Astfel, noţiunea de „act” din cadrul dispoziţiei criticate se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcţionarul public, în accepţiunea art.175 din Codul penal, le are potrivit legii, în accepţiunea dată de instanţa de contencios constituţional prin prezenta decizie.

83. Totodată, Curtea apreciază că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispoziţiilor art.297 din Codul penal nu se menţionează dacă „actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. Curtea constată că, astfel cum s-a arătat anterior, „actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu pe care funcţionarul public le are. Astfel, situaţia premisă este cea a obligaţiei îndeplinirii unui act licit, atribuţia de serviciu/îndatorirea pe care funcţionarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că şi în doctrină s-a reţinut că situaţia premisă în structura infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existenţă a unui serviciu având competenţa de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârşirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situaţia premisă îşi exercită atribuţiile funcţionarul care comite abuzul.

84. În continuare, Curtea observă că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispoziţiile art.297 din Codul penal, şi anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, referitor la expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, criticată de autorii excepţiei ca fiind lipsită de claritate, Curtea observă că sintagma „interes legitim” nu este definită în Codul penal. Curtea reţine, însă, că, în doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înţelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune ştirbirea efectivă a drepturilor şi intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcţionarul care are atribuţii de serviciu în ceea ce priveşte realizarea drepturilor şi intereselor respective. Totodată, Curtea reţine că, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acțiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acțiunea de a acoperi unele trebuințe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziţie normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât şi în raport de acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

85. Astfel, Curtea apreciază că „vătămarea drepturilor şi intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinţa/preocuparea acesteia de a-şi satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reţinut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de 41 Constituţie şi de legile în vigoare, potrivit cu Declaraţia Universală asupra Drepturilor Omului. Aşadar, gama intereselor (dorinţa de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obţine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilităţile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societăţii pe care legea i le recunoaşte şi garantează. Este totuşi necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracţiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

86. În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Curtea observă că, prin Decizia nr.400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunţării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepţia de neconstituţionalitate a acestor dispoziţii. În continuare, Curtea reţine că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport de elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

87. În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.58 din 19 martie 1996, a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite 42 prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atare operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

88. Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art.246 din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

89. În continuare, Curtea constată că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt neconstituţionale deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea observă că aceasta are potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române sensul de „a primit”, „a dobândit”, „a realizat”. În ceea ce priveşte folosul obţinut din săvârşirea infracţiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje 43 patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

90. În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr.78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate ce pot face obiectul unui control de constituţionalitate din partea instanţei de contencios constituţional.

91. Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art.146 lit.d) şi art.147 alin.(4) din Constituţie, precum şi al art.1-3, al art.11 alin. (1) lit.A.d) şi al art.29 din Legea nr.47/1992, cu unanimitate de voturi, CURTEA CONSTITUŢIONALĂ În numele legii DECIDE:

1. Admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Bica Alina Mihaela în Dosarul nr.4397/1/2014 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, de Cimpu Robert în Dosarul nr.1479/54/2015 al Curţii de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, de Olărean Aurel în Dosarul 44 nr.453/285/2014 al Curţii de Apel Suceava - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, de Constantinescu Nicuşor Daniel în Dosarul nr.821/36/2015 al Curţii de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, de Mocanu Antoniu Cezar, Buzuleac Sebastian Lucian, Sava Nicu, Bădescu Mircea, Ghenea Georgel şi Soare Vasile în Dosarul nr.2610/91/2014 al Tribunalului Vrancea – Secţia penală, de Simion Adrian, Danielescu Iulian, Mocanu Ştefania Mădălina, Aldea Carmen Lăcrămioara, Baciu Andrada Bianca, Mândreanu Constantin Ciprian, Dumitru Mircea Dragoş, Picuş Veronica, Plopeanu Petrica şi Purcărea Petre în Dosarul nr.469/113/2015 al Tribunalului Brăila – Secţia penală, de Simion Marius şi Oprescu Florian Valentin în Dosarul nr.1199/113/2015 al Tribunalului Brăila – Secţia penală, de Gheorghe Bunea Stancu în Dosarul nr.1614/91/2015 al Tribunalului Vrancea – Secţia penală şi constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

2. Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de aceiaşi autori în aceleaşi dosare şi constată că dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie sunt constituţionale în raport de criticile formulate. Definitivă şi general obligatorie.

Decizia se comunică celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului, Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, Curţii de Apel Craiova - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, Curţii de Apel Suceava - Secţia penală şi pentru cauze cu minori, Curţii de Apel Constanţa – Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, Tribunalului Vrancea – Secţia penală şi Tribunalului Brăila – Secţia penală şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Pronunţată în şedinţa din data de 15 iunie 2016.